ملخص لكتاب مدخل لدراسة القانون الوضعي
•
110 gefällt mir•91,965 views
القانون الوضعية القانون العام .....
Empfohlen
Weitere ähnliche Inhalte
Was ist angesagt?
Was ist angesagt? (20)
Ähnlich wie ملخص لكتاب مدخل لدراسة القانون الوضعي
Ähnlich wie ملخص لكتاب مدخل لدراسة القانون الوضعي (20)
ملخص لكتاب مدخل لدراسة القانون الوضعي
- 1. I . الفصل الأول: مفهوم القانون تعريــــــــــــــف القاعدة القانونية القانون ىو لرموعة من القواعد القانونية العامة والمجردة التي تنظم سلوك الفرد داخل المجتمع وذلك بجزاء إدا اقتًن خصائـــــــــــص القاعدة القانونية يتبتُ لنا من خلال تعريف القاعدة القانونية أن ىناك أربع خصائص تتجلى في التجريد والعمومية واجتماعية وإلزامية قاعدة اجتماعية سلوكية : تهتم بتنظيم علاقات الأفراد في المجتمع أي علاقة الفرد بالفرد او علاقة الفرد بالمجتمع أو علاقة الفرد بالدولة قاعدة عامة: تكون موجهة للعموم دون بسييز وقد بزاطب فئة معينة من المجتمع وعلى سبيل الدثال "مدونة التجارة" )بزاطب التجار فقط(... قاعدة مجردة: أي بزاطب الأشخاص بصفاتهم وليس بدواتهم مثال "المحامون والقضاة والوزراء والدلك" قاعدة ثايثة ومستقرة : حتى يتمكن القانون من تنظيم سلوك الأفراد يستلزم على القاعدة القانونية أن تكون ثابتة ومستقرة ليتمكن الدخاطبتُ بهده القاعدة التعرف عليها والامتثال لأوامرىا قاعدة ملزمة: تكون ملزمة أي مقتًنة بصفة الجزاء وتعتبر من أىم خصائص القاعدة القانونية وتتجلى ىاتو الصفة في القانون الجنائي وتنقسم ىاتو الجزاءات إلى جزاءات تأديبية ومدنية وجنائية 1 جزاء التأديبي : أي كل موظف أو عامل خرق بعض القواعد فتنطبق عليو قواعد الشركة أو الإدارة لدعاقبتو 2 جزاء مدني : أي كل من خرق بعض القواعد القانونية في القانون ويتخد ىده الجزاء عدة أشكال كالإبطال والبطلان والتعويض خصائص القاعدة القانونية التجريد العمومية ثابثة ومستقرة إجتماعية سلوكية إلزامية
- 2. - جزا ء التعويض : أي كل شخص قام بسلوك قانوني سبب للغتَ ضرر فهنا يتم تعويضو من طرف مرتكب السلوك وىنا يتعلق الأمر بالقواعد القانونية الدكملة ولكن إدا تعلق الأمر بخرق قاعدة قانونية أمرة فهنا لا يتم الجزاء عبر التعويض بل بالبطلان - الإبطال : ىو يرتبو الدشرع بسبب الإخلال بشرط من شروط العقد أي المحل، السبب ، الرضي - البطلان : ىو جزاء يقرره الدشرع في حالة عدم توفر ركن من أركان العقد او قرر القانون في حالة خاصة البطلان 3 جزاء جنائي : قد لؽس حياة المحكوم عليو وقسم الدشرع ىدا الجزاء إلى ثلاث درجات ودلك على حسب الجرم أ : الجناية : ويعتبر الجرم الجنائي أعلى درجة من الجرلؽة مثال القتل وخصص لذا الدشرع أعلى عقوبات والتي تتجلى في : التجريد من الحقوق الوطنية و السجن المؤبد ب: الجنحة : تعد الجنحة الدرتبة التانية بعد الجناية مثال السرقة والتي خصص لذا الدشرع عقوبة التي تتجلى في : الحبس من سنة إلى خمس سنوات وغرامة مالية تحدد من 1200 درىم إلى 5000 درىم ولكن ىنا لغب التفريق بتُ الجنحة الضبطية والجنحة التأديبية - الجنحة الضبطية : من شهر إلى سنتتُ - الجنحة التأديبية : من سنتتُ إلى خمس سنوات ت: المخالفة : تعد الدخالفة أدنى جرم مثال لسالفة الستَ والتي خصص لذا الدشرع عقوبة تتجلى في : الاعتقال لمدة تقل عن شهر وغرامة مالية تحدد بين 30 درىم إلى 1200 درىم تمييز القاعدة القانونية عن باقي القواعد الاجتماعية الأخرى تمييز القاعدة القانونية عن قواعد المجاملات قواعد المجاملات ىي لرموع القواعد التي تقوم على فكرة المجاملة ويتواتر الناس على إتباعها وتتميز عن القاعد القانونية من حيث الجزاء,فالقاعدة القانونية يكون جزاىا جزاء مادي أما قاعدة المجاملات فجزاىا معنوي تمييز القاعدة القانونية عن قاعدة الدين الدين ىو لرموع ما يوحي بو الله تعالى من أوامر وتكاليف بواسطة الرسل والأنبياء وتتميز عن القاعدة القانونية من حيث الجزاء فالقاعدة القانونية جزاءىا مادي يوقعو البشر أما قاعدة الدين فجزاءىا أخروي تمييز القاعدة القانونية عن قاعدة الأخلاق
- 3. الأخلاق ىي لرموعة من الدبادئ الاجتماعية الذادفة إلى نشر الختَ بتُ الناس، لشا لغعل التداخل بينهم قويا وتتميز عن القاعدة القانونية من حيث الجزاء إد لصد أن جزاء قاعدة الأخلاق يتمثل في تأنيب الضمتَ أما القاعدة القانونية فجزاءىا مادي II . الفصل الثاني: تقسيمات القاعدة القانونية أقسام القاعدة القانونية تنقسم القاعدة القانونية إلى خمس أقسام بزتلف عن بعضها بإختلاف الزاوية التي ينظر منها إليها : فمن حيث الشكل : القواعد المكتوبة والغير المكتوبة أما من حيث الدضمون ىناك القواعد الموضوعية والشكلية و من حيت الأولوية في التطبيق قواعد الشريعة العامة والشريعة الخاصة وكذلك من حيث القوة الإلزامية ىناك القواعد الآمرة والمكملة ومن زاوية العلاقة التي تنظمها قواعد القانون العام والقانون الخاص 1 القواعد المكتوبة والعير المكتوبة: القواعد المكتوبة : يقصد بها القواعد الصادرة والدوضوعة بشكل مكتوب مثل قانون الإلتزامات والعقود القواعد الغير مكتوبة: ىي بعض القوانتُ التي يتم تطبيقها بشكل دائم وأصبح احتًامها ضروري في لرتمع معتُ كالأعراف 2 القواعد الشكلية والموضوعية: القواعد الموضوعية: يقصد بها لرموعة من القواعد التي بردد الحقوق وواجبات الأفراد القواعد الشكلية : يقصد بالقواعد الشكلية ىي القواعد التي تبتُ الإجراءات والدساطر التي لغب إتباعها للمطالبة بالحقوق إبتداءا من الدقال الافتتاحي إلى حتُ تنفيذ الحكم أقسام القاعدة القانونية قاعدة أمرة ومكملة قاعدة شكلية وموضوعية قاعدة مكتوبة والغير المكتوبة قواعد الشريعة العامة والشريعة الخاصة القانون العام والقانون الخاص
- 4. 3 قواعد الشريعة الخاصة والشريعة العامة : الشريعة العامة : ويقصد بالشريعة العامة لرموعة من القوانتُ التي يتم الرجوع إليها عند انعدام نص خاص يطبق على نازلة معينة مثال )قانون الالتزامات والعقود يعتبر شريعة عامة( الشريعة الخاصة : ىي لرموعة من القوانتُ الخاصة التي يتم تطبيقها والعمل بدقتضياتها حتى ولو تضمنت الشريعة العامة عكس ذلك كمدونة الشغل و التجارة 4 قواعد الآمرة ومكملة: القواعد الآمرة: يقصد بهذا الشق من أقسام القاعدة القانونية الحد من حريات الأفراد وأمرىم بدا لغب القيام بو أو الامتناع عنو بحيث لا يكون للفرد أي حق في التغيتَ في الأوامر بل يكون ملزما بها ولا لغب الاتفاق على لسالفتها القواعد المكملة : ىي لرموعة من القواعد التي بسكن الأفراد من الاتفاق على لسالفتها أي الخروج عن مقتضياتها والاتفاق على مقتضيات تناسبهم )يجب أن يتم التسليم في المكان الذي كان الشئ موجودا فيو عند البيع ما لم يتفق على غير ذلك ( معايير التمييز بين القاعدتين : المعيار اللفظي: وذلك من خلال الألفاظ والعبارات التي تتضمنها القاعدة القانونية وتوضح بصراحة الصفة الآمرة : لؽنع ، لا لغوز والصفة الدكملة لؽكن ،لغوز المعيار المعنوي : ويقوم على مدى تعلق القاعدة القانونية بالنظام العام وحسن الآداب - النظام العام : الأسس التي يرتكز عليها المجتمع سواء كانت سياسية أو اقتصادية أو اجتماعية - حسن الآداب: الأسس الأخلاقية اللازمة لقيام كل لرتمع والتي يأخذ بها في زمن معتُ . 5 قواعد القانون العام والقانون الخاص: قواعد القانون الخاص : ويقصد بها لرموعة من القواعد التي تنظم علاقة الأفراد فيما بينهم وبتُ الدولة باعتبارىا شخصا عاديا قواعد القانون العام: لرموعة من القواعد التي تنظم العلاقة التي تكون قيها الدولة صاحبة السيادة والسلطان معايير التمييز بين القاعدتين : - معيار الجبر والاختيار : كل قاعدة قانونية تتسم بصفة الجبر تعتبر من القانون العام ،وكل قاعدة قانونية لؼضع فيها أطراف العلاقة الاختيار بتُ احتًام مقتضياتها أو الاتفاق على ما لؼالفها تعتبر من قواعد القانون الخاص . غتَ أن ىدا الدعيار ليس صالحا فكثتَا ما لصد أن ىناك قواعد في القانون العام ليست جبرية وكذلك في القانون الخاص قواعد ليست اختيارية - معيار المصلحة الخاصة والمصلحة العامة : إدا كنا أمام قواعد تهم الرأي العام نطبق قواعد القانون العام ،وإدا تعلق الأمر بقواعد تهتم بتحقيق الدصلحة الخاصة فنطبق القانون الخاص - معيار التبعية والمساواة : كلما تعلق الأمر بعلاقة تتسم بالتبعية والتسلسل الإداري نكون أمام قانون العام، وإدا تعلق الأمر بعلاقة برقق الدساواة فنحن أمام القانون الخاص - معيار الاعتبار المالي: كل ما يتعلق بالدال كالبيع والشراء يعتبر من القانون الخاص، أما عدا ذلك من العلاقات التي تبتعد عن الدال كالقواعد الدنظمة للجهاز الدولة فهي من القانون العام
- 5. - معيار وجود الدولة كطرف: القانون العام ينظم العلاقات التي تدخل الدولة فيها طرفا أما القانون الخاص فينظم العلاقات بتُ الأشخاص العاديتُ - معيار صفة الأشخاص أطراف العلاقة : ىدا الدعيار . يعتبر تعديلا للمعيار السابق لأنو يأخذ في الاعتبار الوضع الجديد للدولة التي لم تعاد تقتصر على الدخول في علاقات تظهر فيها بصفة السيادة والسلطان، بل تتدخل كذلك في علاقات تظهر فيها كشخص عادي القانون العام والقانون الخاص : يتفرع القانون العام والقانون الخاص إلى عدة فروع : فروع القانون العام : لؽكن التمييز بتُ القواعد التي تنظم علاقة الدولة مع دولة أخرى في إطار القانون العام الخارجي، والتي تنظم علاقة الدولة بدواطنيها داخل حدودىا التًابية في إطار القانون العام الداخلي القانون العام الخارجي: يتضمن لرموع القواعد القانونية التي تنظم علاقة الدولة على الدستوى الخارجي وىو يتكون من القانون الدولي العام والدنظمات الدولية - القانون الدولي العام : يتكون من لرموعة من القواعد القانونية التي تهدف إلى تنظيم العلاقات بتُ الدول في حالة السلم إد يتولى برديد الدعايتَ الدصنفة لأشكال الدول )دولة كاملة السيادة، دولة ناقصة السياسة ودولة موحد ...( وفي حالة الحرب حيث يضع ىدا القانون ضوابط يتعتُ على الدول المحاربة احتًامها، وأختَا في حالة الحياد، وىو في ىده الحالة لػدد القواعد الدنظمة للعلاقات بتُ الدول المحاربة والدول المحايدة وتتمثل مصادر ىدا القانون التي يقتبس منها أحكامو في : العرف، الاتفاقيات الدولية، الفقو والقضاء . - المنظمات الدولية : تتكون من لرموعة من القواعد القانونية التي تتولى برديد اختصاصات الدنظمات الدولية والجهوية وتنظيم علاقات الدول الدنضوية برتها "كمنظمة الأمم الدتحدة، ومنظمة الصحة العالدية ،ومنظمة العمل الدولية " القانون العام الداخلي : يتضمن تنظيم علاقة الدولة الدرتبطة بدمارسة السيادة داخل نطاق حدودىا التًابية كالقانون الدستوري، القانون الإداري، القانون الدالي - القانون الدستوري : لرموع القواعد القانونية التي بردد نظام الحكم في الدولة وتنظم السلطات التشريعية والتنفيذية والقضائية ويبتُ حقوق الأفراد وحرياتهم العامة داخل الدولة - القانون الإداري : يتولى تنظيم عمل السلطات الإدارية ونشاطها وطرق تعيتُ الدوظفتُ وما يتمتعون بو من حقوق وما يفرض عليهم من واجبات - القانون المالي : يتولى تنظيم مالية ولػدد مدا خيلها وينظم مصروفاتها فروع القانون الخاص : يتكون القانون الخاص من لرموع القواعد التي تتولى تنظيم العلاقات بتُ الأفراد أو بينهم وبتُ الدولة عندما تتدخل كطرف وىي لررة من صفة السيادة ومن فروعو القانون الددني، القانون التجاري القانون الاجتماعي، قانون الاجتماعي قانون العقاري ، قانون الأسرة - القانون المدني : يعتبر أساس القانون الخاص والشريعة العامة التي يرجع إليها عند عدم وجود النص الدناسب في فروع القانون الخاص الأخرى، كما أنو يقوم بتنظيم العلاقات التي تربط بتُ الأشخاص سواء على مستوى الأسري أو الدالي أو العيتٍ أو الشخصي
- 6. - القا نون التجاري : ىو لرموع القواعد القانونية التي بركم الأعمال التجارية والتجار مثل القواعد الدنظمة لاكتساب صفة تاجر وأىليتو والتزاماتو والأصل التجاري والأوراق التجارية ... - القانون الاجتماعي : بداية كان يسمى القانون الشغل لاقتصاره على تنظيم علاقات العمل لا غتَ ، لكنو أصبح بعد دلك يهتم بالحماية الاجتماعية للأجراء ، لدا أنقسم إلى فرعتُ يتكونان من قانون الشغل وقانون الضمان الاجتماعي قانون الشغل: ينظم علاقة العمل الدأجور التابع الخاص وىو ما أطلق عليو لاحقا مدونة الشغل . الضمان الاجتماعي: لػدد التعويضات والدعاشات الدستحقة من طرف الأجتَ في حالة إصابتو بخطر اجتماعي كالشيخوخة ،أو خطر مهتٍ كحوادث الشغل والأمراض الدهنية - القانون العقاري : أو قانون التحفيظ العقاري يروم ضبط وضعية العقار من خلال برديد أوصافو ومساحتو وحدوده ، وبرديد لحقوق الشخصية والعينية والشخصية الواردة عليو ،وبيان أسماء مالك العقار وأسماء أصحاب الحقوق الدتًتبة عليها وطريقة انتقال الدلكية - قانون الأسرة: يتولى تنظيم الخطبة والزواج والضلال ميثاق الزواج والأىلية والنيابة الشرعية والوصية والدتَاث والولادة والنتائج الدتًتبة عنها كالبنوة والنسب القانون الدولي الخاص : لػدد اختصاصات المحاكم الوطنية بالنظر في النزاعات الدرتبطة بالعلاقات ذات العنصر الأجنبي وتبتُ القانون الواجب التطبيق بشأنها الفروع المختلفة في تحديد إنتمائها : القانون الجنائي وقانون المسطرة المدنية - القانون الجنائي : لؽكن تقسيمو إلى ثلاث أقسام : القانون الجنائي العام: الذي يبتُ الدبادئ العامة التي بركم الجرلؽة والدسؤولية الجنائية والعقوبة القانون الجنائي الخاص: يشمل الأحكام الخاصة بكل جرلؽة على حدة من خلال برديد أركانها وبيان نوع العقوبة الدفروضة عليها قانون المسطرة الجنائية : ىو الذي يهتم بالجانب الإجرامي وتولي تنظيم القضاء الجنائي والإجراءات الدتبعة في برريك الدعوى العمومية والإجراءات الدتبعة في البحث والتحقيق في الجرلؽة ولزاكمة المجرم وطرق الطعن في الأحكام وتنفيذ العقوبة - قانون المسطرة المدنية : يتكون من نوعتُ من القواعد تتعلق الأولى بتنظيم السلطة القضائية وبرديد أواع المحاكم واختصاصاتها وشروط تعيتُ القضاة والثانية بزتص ببيان إجراءات رفع الدعوى والفصل فيها وطرق الطعن وكيفية عقد الجلسات وإجراء الخبرة وطرق الإثبات وتنفيذ الأحكام III . الفصل الثالث: مصادر القاعدة القانونية :
- 7. مصادر القاعدة القانونية : يمكن تقسيم ىده المصادر إلى مصادر رسمية تتجلى في التشريع والعرف والفقو الإسلامي ومصادر تفسيرية تتجلى في الفقو والقضاء المصادر الرسمية: 1 – التشريع: وينقسم التشريع إلى ثلاثة أنواع : التشريع الأساسي أي الدستور: يعتٍ لرموعة من القواعد والدبادئ الأساسية التي بركم الدولة و بيان نظام الحكم القائم في الدولة )جمهورية –ملكية( وتتولى تنظيم السلطة التشريعية والتنفيذية والقضائية وتكوينها واختصاصاتها. والدستور نوعان الدستور العرفي والدستور الددون . الدستور العرفي: ىو لرموعة من الأعراف التي تتولى تنظيم شؤون الدولة ويتميز بالدرونة التي بسكنو من مواكبة المجتمع كالدستور البريطاني الدستور المدون: وىو عكس الدستور العرفي بحيث يأتي في شكل مكتوب ويتميز بالوضوح كالدستور الدغربي مصادر القاعدة القانونية التشريع العرف ا لفقو الإجتهاد القضائي الفقو الإسلامي
- 8. ويتخد وضع الدستور عدة أشكال : - دستور المنحة : أي منح الدستور من طرف رئيس الدولة - دستور الميثاق :تعاقد بتُ الشعب وحاكمو - دستور الجمعية التأسيسية : أي جمعية تأسيسية منتخبة من طرف الشعب يعهد إليها بوضعو - دستور الاستفتاء: تضعو لجنة ويتم عرضو على الشعب ليتم بالرفض أو الدوافقة كما وقع في الدغرب سنة 2011 التشريع العادي أي القانون : لرموعة من القواعد التي تنظم علاقات الأفراد فيما بينهم وبتُ الدولة ويرجع الاختصاص في وضعو إلى السلطة التشريعية أي البرلدان الذي يتكون من لرلسي النواب والدستشارين ، وقد حدد الفصل 70 من دستور 2011 لرال القانون، على أنو يسمح للسلطة التنفيذية بإصدار القوانتُ في بعض الحالات سنعود إليها من بعد . ولإصدار القانون لابد من مروره عبر مراحل لؽكننا صياغتها فيما يلي : - مرحلة اقتًاح قانون : يصدر عن رئيس الحكومة ويسمى بدشروع قانون ومقتًح قانون إن صدر عن أحد أعضاء البرلدان ""الفصل 78 من دستور 2011 "" - مرحلة تداول القانون: يتم تداولو في المجلس الحكومي برئاسة رئيس الحكومة ويتم كذلك تدولو في المجلس الوزاري برئاسة الدلك إدا تعلق الأمر بالنظام العام او مشروع الدالية ...إلخ ""الفصل 92 من دستور 2011 " - مرحلة إحالة مشروع ومقتًح قانون على اللجان البرلدانية ""الفصل 80 من الدستور الحالي""" - مرحلة تداول في لرلسي البرلدان قصد التوصل إلى نص واحد ""الفصل 84 من الدستور""" - لؽكن للملك أن يطلب من كلا المجلستُ أن يقرأ مشروع أو مقتًح قانون - مرحلة إصدار الدلك الأمر بتنفيد القانون خلال 30 يوما التالية لإحالتو على الحكومة بعد الدوافقة عليو - ولؽكن إن لػال إلى المحكمة الدستورية لدطابقتو مع نصوص الدستور - وفي الأختَ يتم نشره في الجريدة الرسمية ليسري مفعولو بعد 30 يوم من إصداره . غتَ أن التشريع لا لؽنح فقط للسلطة التشريعية بل حتى السلطة التنفيذية لذا الحق في التشريع في بعض الحالات الإذن والضرورة: في حالة الإذن : وىي الحالة التي يأذن فيها القانون لسلطة التنفيذية بسن مراسيم وقرارات وزارية تدخل في اختصاصاتها وذلك وفق فتًة زمنية معينة ولغاية معينة ويتم العمل بهده الدراسيم بدجرد نشرىا لكن قبل ذلك لغب أن برال على البرلدان للمصادقة عليها في الوقت المحدد لذذا الإذن في حالة الضرورة: كما ىو معلوم أن البرلدان لؽارس نشاطو في دورتتُ دورة الخريفية في الجمعة الثانية من شهر أكتوبر برئاسة جلالة الدلك وتسمى افتتاح البرلدان ودورة الربيعية في الجمعة الثانية من شهر أبريل وىدا يعتٍ أن البرلدان لا يبقى طول السنة في عمل بل تفصل بتُ دورتيو فتًة عطلة ، لذدا قد تستدعي الضرورة خلال ىده الفتًة الفاصلة
- 9. إصدار نص قانوني فهل سننتظر انعقاد دورة البرلدان ؟؟؟؟ لذلك سمح الدستور للسلطة التنفيذية بالتدخل في مثل ىذا الأمر باتفاق مع اللجان البرلدانية التي يعنيها الأمر وتقدلؽها للبرلدان بعد انعقاده في الدورة الدوالية للمصادقة عليها. وىناك نوع أخر من القانون يسمى بالقانون التنظيمي التي تتولى إصداره السلطة التشريعية ويصدر بنفس الطريقة التي يسن بها التشريع العادي لكن ىده القوانتُ التنظيمية أسمى من القانون وأدنى من الدستور أي في الدرتبة الثانية من بعد الدستور ويأتي لتكملة الدستور وتفستَه في بعض النصوص الغامضة على سبيل الدثال الفصل 133 من الدستور الدغربي " تختص المحكمة الدستورية في النظر بكل دفع متعلق بعدم دستورية القانون، أثير أثناء النظر في قضية ، وذلك إدا دفع أحد الأطراف بأن القانون الذي سيطبق في النزاع ، يمس بالحقوق والحريات التي يضمنها الدستور . يحدد قانون تنظيمي شروط وإجراءات التطبيق ىذا الفصل التشريع الفرعي أي النصوص التنظيمية: التشريع العرفي أو ما يسمى بالنصوص التنظيمية ىو نوع أخر من القانون يأتي من بعد التشريع العادي ويصدر عن السلطة التنفيذية في شكل مراسيم وقرارات ولؼتص في تفستَ القانون أي التشريعات العادية. ولغب التمييز بتُ النصوص التنظيمية والقوانتُ التنظيمية لأن الأولى تصدر عن السلطة التنفيذية في شكل مراسيم وقرارات وزارية وىي تفسر التشريع العادي أي القانون أما الثانية فهي تصدر عن السلطة التشريعية وىي أسمى من التشريعات العادية وأدنى من الدستور أي في الدرتبة الثانية بعد الدستور ولطتص في تفستَ وتكملة نصوص التشريع الأساسي أي الدستور. 2 – العرف: العرف ىو تواتر الناس على إتباع سلوك معتُ لددة زمنية طويلة ثم يتطور ويصبح ضروري وملزم ويعاقب على لسالفتو ولؽكننا تقسيم ىدا التعريف إلى ركنتُ مهمتُ الركن الدادي والركن الدعنوي ويتجلى الركن الدادي في تواتر الناس على العمل بسلوك معتُ لددة طويلة من الزمن ويفرض توفر عدة شروط : - العمومية : أي أن تكون القاعدة العرفية بزاطب العموم وإدا كان العرف في منطقة يسمى بالعرف المحلي واد كان لؼاطب فئة معينة يسمى بالعرف الدهتٍ - القدم : لغب أن تكون القاعدة العرفية قدلؽة حتى تتمكن من قوة الإلزام - الاستقرار : أي أن يتبع الناس القاعدة بشكل متكرر أما الركن الدعنوي فيتجلى في الشق الثاني من التعريف أي اعتقاد الناس بإلزامية ىده القاعدة . ويتميز العرف عن العادة الاتفاقية من خلال الركن الدعنوي فالعرف لقيامو لػتاج إلى ركن مادي وركن معنوي أما العادة الاتفاقية فلا برتاج إلى ركن معنوي وكذلك ىناك محاسن وعيوب للعرف تتجلى محاسنو في : - يوفر كل حاجيات الدواطنتُ لأنو لؼرج من إرادة الشعب - ويتميز كذلك بدرونتو أي يتغتَ مع ظروف المجتمع
- 10. - يه تم بكل الثغرات التي لم يهتم بها الدشرع أم عيوبو فتتجلى في : - الغموض لأنو غتَ مدون - عدم الدساواة بتُ الأفراد بحسب الدناطق - لا لؽكنو أن يتطور بسرعة لأنو يصعب استقرارىا أساس قوة إلزام العرف : إختلف الفقهاء في برديد أساس قوة إلزام القاعدة العرفية فهناك عدة ابذاىات : - ىناك من يرجع أساس القوة الدلزمة للعرف إلى ركنو الدعنوي إي اعتقاد الناس بإلزاميتو - وىناك من يرجع ىدا الأساس إلى النص القانوني الدي يقرر تطبيق العرف كالدادة 2 من مدونة التجارة - وىناك فريق أخر يرجعو إلى القضاء الدي يندخل لفرض قوة الإلزام على قاعدة عرفية معينة أو إبطالذا في حالة تنافت مع الشرع مكانة العرف بين فروع القانون الأخرى فالعرف لؼتلف من فرع لأخر : - القانون الدولي العام : يغتبر العرف الدصدر الأساسي لذدا القانون لإنو لا توجد ىيئة تشريعية فوق الدول تتولى وضع القوانتُ الدولية - القانون الدستوري : في ىدا القانون لؽكن إعتبار العرف مصدر أساسي في بعض الدول كبريطانيا أما في الدول الأخرى فيأتي من بعد التشريع - القانون المدني : اصبح دور العرف لزدود بسبب شمول الدشرع لدعظم المجالات التي ينظمها القانون - القانون التجاري : يلعب العرف دور مهم في ىدا القانون بسبب عدم قدرتو على ملازمتو لدتطلبات الحياة التجارية الدتغتَة حسب الظروف - القانون التجاري: لا توجد مكانة للعرف في ىدا القانون لأن القاعدة تقول "لا جرلؽة ولا عقوبة إلا بنص " 3 – الدين الدين ىو لرموع ما يوحي إليو الله سبحانو وتعالى من تعاليم أخلاقية عن طريق الرسل والأنبياء وىناك ثلاثة أديان : - الدين اليهودي: وىو الدين الذي أنزل على موسى عليو الصلاة والسلام، وىو الذي أعطى صورة عن بداية ظهور االقاعدة القانونية بحيث كان الكهنة ىم الدين ينظمون القواعد القانونية ويستفتون الإلو ، وأصبحت في يدىم كامل السلطة للتشريع والقضاء - الدين المسيحي : ىو الدين الدنزل على عيسى بن مرنً ، كان دور الدسيحية في تنظيم الروابط الإجتماعية لزدودا بسبب قيام القانون الروماني بهذه الدهمة ، لذلك تدخلت الكنيسة لتنظيم ىده الروابط الاجتماعية خاصة العلاقات الأسرية - الدين الإسلامي : ىو الدين الدنزل على سيدنا لزمد صلى الله عليو وسلم ، وجاء بهدف الدعوة لعبادة الله وتنظيم شؤون الدنيا وإقامة نظام اجتماعي وقانوني يتبعو الناس في حياتهم وبعد وفاة لزمد عليو الصلاة والسلام لم بست معو الدعوة وىدف تنظيم المجتمع بل استمر فيها الصحابة والفقهاء وتطورت مصادر التشريع
- 11. إلى أن أصبحت تظم إلى جانب القرأن والسنة مصادر أخرى كالإجماع والقياس ، ومر تطور الدين الإسلامي من عدة مراحل بذلت في : 1 عصر الرسول )ص(: كان الرسول صلى الله عليو وسلم يدبر شؤون الدين والدنيا وبتُ الصحيح من الخطـأ ويفصل في كل نزاع نشب بتُ طرفتُ استنادا من القران الكرنً والأحاديث النبوية الشريفة 2 عصر الازدىار: خلال ىده الفتًة شهدت الحركة الفقهية برول مهم عرف استخراج الأحكام الشرعية وتدوين القران وجمع السنة النبوية وشهدت كذلك ىده الفتًة مصادر أخرى كالإجماع والقياس بسبب عدم توفر القرآن والسنة على لرمل الأحكام التي تسد حاجات الدسلمتُ وظهور الدذاىب الأربع الفقهية 3 عصر الجمود : عرف ىدا العصر ضعف وخمود الحركة الفقهية والفكرية وقفل باب الإجتهاد 4 عصر الحديث : بسيز ىدا العصر بتقنتُ الفقو الإسلامي، وكذلك بظهور تشريعات حديثة مقتبسة من التشريعات الغربية لشا أدى إلى تقلص الفقو الإسلامي وأصبح دوره لزدود في بعض المجالات وىدا حال الدغرب حيث انو كان يتبع الشريعة الإسلامية مند الفتح الإسلامي في كل أعمالو وتصرفاتو لكن بعد فرض الحماية سنة 1912 عرف مصدر الشريعة تقلصا حيث صدر قانون الالتزامات والعقود وعدة قوانتُ إعتمدت التشريعات الغربية ولم تبقى إلا مدونة الأحوال الشخصية التي تعتمد على الشريعة الإسلامية كمصدر المصادر التفسيرية 4 – الاجتهاد القضائي ىو لرموع من القواعد الدوضوعية التي تستنبط من الأحكام الصادرة من المحاكم في كافة القضايا التي تتولى أمر النظر فيها واستنادا إلى مبدأ فصل السلطات الذي أتى بو الفقيو الفرنسي مونتسكيو في كتابو روح القوانتُ ، فإن القاضي تقتصر مهمتو فقط على تطبيق القانون في النوازل التي تعرض عليو ولا لغوز لو أن يقوم بدهمة التشريع لأن قيامو بهده الدهمة يشكل تدخل في اختصاصات السلطة التشريعية أي تعارض مع مبدأ فصل السلط وإدا كان دور القاضي فقط تطبيق القانون فإنو كثتَا ما يصطدم أثناء بتو في القضايا الدعروضة عليو بغموض نص قانوني أو عدم كفايتو ، فلا لؽكن للقاضي الامتناع على القيام وضيفتو لدلك منحو الدشرع الحق في تفستَ ىدا النص مستأنسا برأي الفقهاء والأحكام القضائية السابقة وادا تم الاستقرار على تطبيق ىدا الحكم في معظم القضايا الدشابهة فيعتبر اجتهادا قضائيا 5 – الفقو ىو لرموع الآراء التي يقول بها فقهاء القانون فهو يقوم على استنباط الأحكام القانونية من مصادرىا بالطرق العلمية مع مناقشة ىده الأحكام ليتبتُ ما في القانون من نقص وعيب . ويعتبر الفقو مصدر من مصادر القانون لأنو يلجأ إليو الدشرع في تشريعو للنصوص القانونية ويلجأ إليو القضاة في معظم النوازل التي برال إليهم كما يتجلى دور الفقو والفقهاء في تفستَ إرادة الدشرع إد لم تكن واضحة أي القيام بتفستَ النصوص القانونية الغامضة .
- 12. 6 – مبادئ العدالة والإنصاف والقانون الطبيعي تكمن قوة القانون الطبيعي في طبيعة الروابط الاجتماعية ، من خلال احتًام ىده الروابط للقانون الطبيعي تتحقق مبادئ العدالة والإنصاف اعتمد القانون الوضعي في بعض النظريات على القانون الطبيعي )أي مستوحاة منو( كنظرية التعسف في استعمال الحق فبالنسبة لذده النظرية فيمكن لصاحب الحق أن يتعسف في استعمالو وينتج عنو ضرر للغتَ وىدا يسمى التعسف في استعمال الحق ىنا يتدخل القانون الطبيعي لتعويض الدتضرر من ىده الأفعال . IV . الفصل الرابع: تطبيق القانون نطاق تطبيق القانون بعد أن بسر القاعدة القانونية من مراحل إنشاءىا وأن تتمتع بالقوة التنفيدية والإلزامية تدخل مرحلة في غاية الألعية تكمن في تطبيقها على أرض الواقع ، يثار تطبيق القاعدة القانونية ثلاث مستويات مستوى الأشخاص والدكان والزمان - تطبيق القانون على الأشخاص تصبح القاعدة القانونية بعد سنها وإصدارىا ونشرىا ملزمة لدن وجهت إليهم ولا لغوز لأي كان أن يدعي عدم علمو بها وىدا ما يعرف بدبدأ أو قاعدة "لا يعذر أحد بجهلو للقانون" والواقع أن ىدا الدبدأ لا يساير حقيقة الأمور لأنو يستحيل أن يكون كل الأفراد داخل المجتمع علىى علم بالقاعدة القانونية الجديدة "مقتبس" لأن ىناك حالات القوة القاىرة التي قد برول دون العلم بالقانون أي وجب العمل بهده النظرية - تطبيق القانون في المكان يتنازع تطبيق القانون من حيث الدكان مبدآن رئيسيان مبدأ إقليمية القوانتُ ومبدأ شخصية القوانتُ 1 . إقليمية القوانين : ويقصد بو أن القانون يطبق على كل الأشخاص الدقيمتُ فوق إقليم الدولة ولو كانو أجانب ولا يطبق على من لا يوجد بإقليمها ولو كان لغمل جنسيتها 2 . شخصية القوانين : يراد بهدا الدبدأ تطبيق قانون دولة على مواطنيها سواء كانوا فوق إقليمها أو خارجو وعدم تطبيق قانونها على الأجانب ولو كانوا يقيمون فوق إقليمها والدغرب يطبق مبدأ إقليمية القوانتُ ولكن يدخل عليها بعض الإستثناءات كالفصل 30 من الدستور والدادة 704 و 708 من قانون الدسطرة الجنائية - تطبيق القانون في الزمان 1 . تاريخ بداية العمل بالقانون الجديد لدعرفة تاريخ بداية العمل بنص قانوني معتُ يتعتُ الرجوع إلى ىدا الأختَ لدعرفة تاريخ سريانو o فقد يكون تاريخ العمل بو لاحقا في الزمن لتاريخ النضر o فقد يكون تاريخ النشر ىو تاريخ سريانو o وقد يكون بداية سريان القانون سابقة على تاريخ النشر ولكن في بعض الحالات لا لصد في النص أي إشارة توضح تاريخ تنفيد أو سريان النص حيث يذىب الفقو والقضاء في ىده الحالة إلى أن تاريخ النشر ىو تاريخ التنفيذ 2 . تنازع القوانين في الزمان
- 13. يتًتب على تعاقب قانونتُ ينظمان نفس الدسألة تنازعا بينهما أيهما أولى بالتطبيق ىل القانون الجديد أم القدنً النظرية التقليدية : بسيز بتُ الحقوق الدكتسبة ولررد الأمل حيث يطبق القانون الجديد فورا على جميع الوقائع والتصرفات القانونية ولا يتثتٌ من ذلك إلا الحقوق الدكتسبة أي الحقوق التي أكتسبها قبل دخول القانون الجديد حيز التطبيق إما لررد أمل فإنها بزضع فورا للقانون الجديد النظرية الحديثة : تقوم على أن القانون الجديد يطبق مبدئيا على الحاضر والدستقبل ولا يطبق على الداضي إلا في بعض الحالات أي أن تنازع القوانتُ في الزمان لػل بواسطة مبدأ عدم رجعية القوانتُ ومبدأ الأثر الفوري للقانون مبدأ عدم رجعية القوانين يقصد بدبدأ عدم رجعية القوانتُ أن القانون لا يسري على الوقائع والتصرفات التي نشأت وبست في الداضي وإلظا يقتصر على الحاضر والدستقبل وىدا يساير الدنطق إذ لا أن لطضع وقائع لقانون غتَ الذي اكتملت في ظلو وقد نص الدشرع الدغربي على دلك في الفقرة الأختَة من الفصل السادس في الدستور "ليس للقانون أثر رجعي" كما نص الفصل الرابع من القانون الجنائي على ذلك ولصد أن ىدا الدبدأ ليس مطلقا بل ترد عليو بعض الاستثناءات يطبق فيها القانون بأثر رجعي 1 القوانين التفسيرية : نظرا لأن القانون التفستَي لررد جزء متمم للقانون الدراد تفستَه فإنو يسري من تاريخ صدور القانون الأصل وليس من تاريخ صدوره ىو لإنو يقوم بتفستَ نص كان لزتاجا إلى تفستَ وبالتالي لػق للقاضي أن يطبقو على الداضي 2 القانون الجديد الأصلح للمتهم : 3 قواعد المسطرة المدنية والمسطرة الجنائية 4 النص الصريح على الرجعية : في ىده الحالة يتعلق الأمر بقوانتُ ينص الدشرع صراحة على رجعيتها كما ىو الشأن بالنسبة للقانون القضاء العسكري الصادر بتاريخ 10 نونبر 1956 الفصل 215 مبدأ الأثر الفوري للقانون يقصد بهدا الدبدأ أن القانون يطبق فورا على الحاضر والدستقبل بدجرد دخولو حيز التنفيذ وىناك روابط قانونية متعلقة بهذا الدبدأ وتنقسم إلى ثلاث لرموعات - روابط تكتمل شروطها، وتنتج كل أثارىا في ظل القانون القدنً في ىده الحالة يعود الاختصاص إلى القانون القدنً - روابط تكتمل شروطها وتنتج أثارىا في ظل القانون الجديد في ىده الحالة يطبق القانون الجديد - روابط بردث في ظل القانون القدنً إما أن لا تستكمل شروطها أو لن تنتج كامل أثارىا إلا في ظل القانون الجديد فبالنسبة للشروط الروابط القانونية إدا اجتمعت في ظل القانون القدنً فإنها تبقى خاضعة لو وتنتج جميع أثارىا أما إدا لا بذتمع إلا في ظل القانون الجديد فتخضع لو وبالنسبة لأثار الروابط القانونية فنميز بتُ الروابط الناشئة عن العقد و روابط ناشئة عن حكم القانون فيما لؼص الروابط الناشئة عن العقد فإنها تبقى عقد خاضعة للقانون القدنً أي القانون الدي أبرم العقد في ظلو
- 14. فيما لؼص الروابط الناشئة عن حكم القانون فإنها بزضع لأحكام القانون الجديد حتى وإن كانت النشأة قبلو .، وىناك إستثناءات على ىدا الدبدأ كالدادة 735 من مدونة التجارة إلغاء القانون : إلغاء القانون ىو وقف العمل بو، و بذريده من قوتو الدلزمة، ليحل لزلو قانون آخر لعدم الحاجة إليو، 1 تدرج إلغاء القانون : الدبدأ العام أن القاعدة القانونية تبقى سارية الدفعول من تاريخ دخولذا حيز التطبيق إلى حتُ صدور قاعدة جديدة تلغي القدلؽة والسلطة التي بسلك حق الإلغاء ىي تلك التي سبق لذا أن أنشأتها أو السلطة الأعلى منها درجة 'أي لا لؽكن إلغاء التشريع الأساسي ب تشريع عادي أو فرعي إلا بتشريع أساسي أي بنص مقامو أو أعلى منو درجة 2 أنواع الإلغاء يكون الإلغاء إما ضمتٍ أو صريح أو بالتصريح الإلغاء الصريح ىو رافع القوة الدلزمة عن القاعدة القدلؽة صراحة من قبل القاعدة الجديدة أي بعمد الدشرع في النص اللاحق إلى التنصيص على إلغاء أحكام النص السابق كما ىو الشأن في الدادة 796 من قانون الدسطرة الجنائية الإلغاء الضمني فهو الذي لا ينص فيو الدشرع صراحة على الإلغاء وإلظا ينظم من خلالو موضوعا جزئيا أو كليا سبق أن نظمو النص القدنً أو يضع قاعدة جديدة نتعارض مع القاعدة القدلؽة أتمنى التوفيق للجميع مع تحيات عمريو